私募契約型基金文件起草要點

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隨著《私募投資基金監督管理暫行辦法》(中國證券監督管理委員會(令第105號, 以下簡稱“105號令”)的頒布與施行, 契約型基金作為沖破資管業務原先的牌照壁壘的重要資產管理載體, 已經在短時間內得到了整個資本市場的高度關注。
作為一種新興的基金募集形式與載體, 契約型基金文件的起草將對于明確契約型基金的法律關系、規范契約型基金的運作、防范契約型基金在運作中可能出現的潛在法律風險具有重要的意義。本文即旨在言簡意賅地闡釋在契約型基金的文件起草中應注意的核心法律關注點, 以饗讀者：

信托法律關系的適用
105號文第一條即明確了其系以《證券投資基金法》(以下簡稱“基金法”)作為上位法制定。事實上, 2012年12月最新修訂的基金法不但將“非公開募集基金”納入了其適用范圍, 且亦將其作為一個重要環節, 在整個第十章進行了相對明確的規定。由此,我們認為, 105號文項下的私募基金, 尤其是契約型基金, 應當適用基金法項下的信托法律關系, 即基金份額持有人作為信托的委托人和受益人, 基金管理人和基金托管人(如有)同時作為受托人, 從而形成的集合自益信托法律關系。
據此, 我們建議, 可以在契約型基金的文件起草中, 首先明確上述信托法律關系, 指明基金份額持有人的信托委托人、受益人身份,以及基金管理人和基金托管人(如有)的受托人身份, 同時明確基金份額所代表的系信托受益權, 以此進一步增強契約型基金信托式的破產隔離效力。

基金法必備內容的體現
105號文明確指出“募集其他種類私募基金, 基金合同應當參照《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條的規定”。根據前述規定, 在起草文件時應牢牢把握基金法對于私募基金合同必備內容的規定, 將該等內容囊括在內。
具體而言, 前述內容包括:(a) 基金份額持有人、基金管理人、基金托管人的權利、義務;(b) 基金的運作方式;(c) 基金的出資方式、數額和認繳期限;(d) 基金的投資范圍、投資策略和投資限制;(e) 基金收益分配原則、執行方式;(f) 基金承擔的有關費用;(g) 基金信息提供的內容、方式;(h) 基金份額的認購、贖回或者轉讓的程序和方式;(j) 基金合同變更、解除和終止的事由、程序;(k) 基金財產清算方式;以及(l) 當事人約定的其他事項。

證監會版本格式準則的參考體例
目前, 中國證券監督管理委員會(以下簡稱“證監會”)并未就私募基金或針對契約型基金頒布任何基金合同的格式準則, 但就資管業務而言, 證監會之前曾就證券公司的集合/定向資產管理業務以及基金公司或其子公司的特定客戶資產管理業務出具過相應的格式準則。
我們認為, 從上述合同格式準則亦可管窺證監會對于資產管理業務的相關文本所應具備的核心內容, 及其對于包括資金募集、參與退出、風險揭示、信息披露、財產分配與清算等在內的核心機制的定位與措辭的傾向性態度。據此, 在起草契約型基金文件的過程中, 能夠對于上述格式準則有著較為精準的把握,將對文件的起草和降低相應的法律風險具有很大的幫助。

基金募集與財產托管
我們認為, 契約型基金的募集可以參照適用在其他類別的資產管理業務中慣常的募集機制, 即設立募集期以及最低募集金額, 以最低募集金額的募集完成作為該等基金設立的先決條件, 并可設立最低投資額度等作為基金募集的投資者門檻。
此外, 就財產托管而言, 基金托管人將能夠通過信托法律關系實現基金財產的獨立與隔離。值得注意的是, 基金托管人并非105號文對于私募基金的必備要求, 105號文并指出了不進行托管的私募基金的必備條件, 即“應當在基金合同中明確保障私募基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制”。

資產端的投資
就契約型基金的投資而言, 可分為單項目契約型基金與多項目契約型基金分別討論。就單項目契約型基金而言, 可以參照其他類別資管業務或信托業務的慣常操作, 指明其所投資的項目,并就該等項目的相應信息和風險進行充分的揭示與披露。就多項目契約型基金而言, 應明確所投資范圍, 投資方式以及投資目標, 并嚴格在約定的投資范圍內進行投資管理, 并及時向投資者就相應投資的狀況進行相應披露。

資金端的分配
契約型基金資金端的分配可以參照資產證券化的慣常分配機制進行, 即通過設立核算期的方式明確當期的可分配利潤, 通過設定計息期(適用于固定收益類基金)以及明確現金流分配順序(Waterfall)的方式,將資產端的現金流轉入與資金端的現金流轉出進行固化與銜接, 使資金端的分配機制能夠在交易文件中明確、簡潔、完整的體現。

信用增級與杠桿運作
105號文通過將管理人“所管理私募基金的投資運作情況和杠桿運作情況”信息披露的定期填報更新事項的方式, 體現了證監會對于私募基金的杠桿運作開放態度。據此, 可以參照資產證券化中慣常的包括優先/次級分層結構的方式進行杠桿運作, 并將該等機制通過約定上述現金流分配順序的方式進行固化。
此外, 各類信用增級措施也可以參照其他債性或夾層投融資交易中慣常采用的方式在交易文件中予以約定, 如設置各類儲備賬戶, 引入第三方擔保, 流動性支持等。

風險揭示與信息披露
105號文規定了相對嚴格的投資者調查以及風險揭示要求, 即在基金管理人自行銷售的前提下,應“采取問卷調查等方式, 對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估,由投資者書面承諾符合合格投資者條件”, 并應“制作風險揭示書,有投資者簽字確認”。據此, 應注意將前述調查問卷以及風險揭示書均作為交易文件整體的一個部分納入, 并應將履行前述調查以及投資者簽署相應的必備文件亦作為投資者認購基金的先決條件之一。

就信息披露而言, 應將基金管理人和基金托管人(如有)“如實向投資者披露基金投資、資產負債、投資收益分配、基金承擔的費用和業績報酬、可能存在的利益沖突情況以及可能影響投資者合法權益的其他重大信息”作為承諾納入交易文件, 并將前述事項作為信息披露事項予以明確。此外, 待基金業協會指定相應的信息披露規則后, 交易文件的信息披露條款可能尚需依據前述規則進行進一步完善和調整。

摘“全國投融資服務中心”

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